摘自财新《新世纪》2013年第17期
中国互联网发展近二十年，伴随着大量不正当竞争行为，既发生在互联网企业间，也发生在互联网同传统媒体间。在前十年，受web1.0思维的影响，互联网很大程度上被理解为新媒体，可以一对多地传送信息内容。随着web2.0的兴起，更多的人开始理解互联网行业主要提供各种交互式信息服务，不限于传统媒体的信息。近些年来伴随大数据的概念盛行，人们发现互联网越来越成为一个数据分析行业，需要同诸多传统行业合作。
这一过程有相互关联的三个要点需要特别关注。首先，流行的互联网商业模式要求基础服务免费，增值服务收费，大量网络盗版行为本质上是新经济对旧产业的不正当竞争。其次，“多边市场”的成功实践鼓励互联网企业既开发免费产品市场，又通过收费服务提供交叉补贴，众多的信息服务构成了一个庞大的生态系统。第三，以iPhone为代表的移动信息设备对开放的互联网架构产生重要影响，互联网开始形成从平台到操作系统再到硬件终端的垂直整合，这更有利于吸引和留住用户。
信息内容和服务可以免费提供给用户，同时是宝贵的数据资产。因此，首先，最为常见的不正当竞争包括了从完全复制竞争对手的网页内容，到修改软件目标代码，到模仿竞争对手的服务架构、域名等以造成混淆，目的都在于最大限度地降低自身成本，吸引用户。其次，流行的做法还有雇佣网络推手诋毁商誉，购买以驰名商标、字号为内容的搜索引擎关键词，虚假宣传等行为，可视为利用网络手段实施的传统不正当竞争行为。而传统上以排挤竞争对手为目的低于成本价格销售商品的行为，在免费模式成为主流的情况下，已经被普遍接受，成为竞争的常态。第三，通过技术手段劫持竞争对手的软件服务、修改代码、屏蔽广告、和同类软件不兼容等行为，变成了网络不正当竞争的新形态。往往是那些装机量大、客户端用户多的软件公司才有能力和动力实施此类行为；从这个意义上讲，大型的门户网站、平台企业需要受到更为严格的规制和监督。
然而，像3Q、3B大战还有另一层特殊意义。随着平台的兴起，互联网行业内部逐渐分化，出现了平台型企业、开发单项服务的企业和第三方开发者。前者允许后两者使用其平台，共享用户数据，提升了整个生态系统的价值，是互联网重新分配利益格局的重要现象。直到最近，在腾讯垄断案的判决中，广东省高级法院才确认了平台性综合竞争的新形态。因此，不正当竞争的形式也从以争夺用户注意力为目标的原始的复制内容、模仿抄袭，发展到后来的争夺桌面和入口，对社会产生更大影响。
除了上述商业模式和技术原因，互联网不正当竞争也有法律制度不完备的因素。首先，互联网企业通过不正当手段获取的非法利益颇丰，损害赔偿远远无法相比；而行政处罚数额又受制于既有规定不能超过3万元。其次，司法救济程序的缓慢往往会导致像3Q大战中所谓“自力救济”的状况发生，消费者成为无辜的牺牲品。第三，因为市场参与者众多，无序的商业环境尚不能为正当竞争提供正向激励，反而会驱使人们以不正当方式开展竞争。
对立法者而言，首先要认识到互联网行业的特殊性：竞争围绕数据资产展开，提供信息服务而非商品已成为业界的共识，从而相应地要求法律保护它们的排他数据使用权。其次，代码的使用行为和特定的商业模式应当成为政府规制的对象，工信部的《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》没有过多涉及非法技术手段问题。再次，对于启动缓慢的司法程序而言，高额的侵权损害赔偿可以部分弥补这一不足（例如北京市一中院的500万赔偿判决），未来也可在立法中借鉴知识产权侵权诉讼中的惩罚性赔偿机制，以提供有效威慑。同时可以考虑引入包括诉前禁令的临时禁令制度，使当事人能得到更好的救济。最后，从惩罚威慑的角度，提高行政处罚数额更容易做到，但从鼓励行业自治的目标看，政府的行政处罚权不宜随意扩大。历史地看，平台企业出现并塑造新的生态系统，强化业界基于共同利益的合作，对规制不正当竞争会更加有力。
在平台之间的“冷战”格局下，中小开发者的命运要么是被巨头收购，要么加入其阵营，不太可能重新上演3Q大战，通过不正当竞争出头。悲观地说，未来也很难产生新的平台性企业，不仅是由于法律约束将更细致和严格，也由于技术和商业形态的演进。就未来互联网和传统行业的关系而言，不正当竞争可能会更多地和行政垄断有关（例如打着公共服务的旗号向民营快递收取“份子钱”）。在互联网行业内部，平台竞争的形态将进一步通过聚合平台资源而强化。随着次级市场秩序的恢复，平台竞争可能会更多地围绕专利展开。随着移动设备的普及，终端设备的封闭性趋势愈加明显。一方面，专利对几大阵营的巨头企业而言已成为必不可少的“热核武器”，持有相当数量的硬件专利，才能对竞争对手产生足够的威慑，必要时通过诉讼加以警诫；另一方面，当用户数据资产之争不再成为主流，数据分析将成为互联网企业的主营业务，深入挖掘和分析大数据的潜在价值就成为增值服务的亮点。任何挖掘都依托某一种“算法”，围绕算法展开的专利竞争可能会成为大数据时代的焦点，同时也会重新激发关于数学可专利性的古老争论以及更遥远的，关于人工智能、科学预测和人类自由意志的哲学争论。
