2023年3月10日，上海财经大学《ESG责任投资与法治发展国际论坛系列讲座》暨上海财经大学富国ESG研究院系列讲座顺利举行，本次讲座主讲嘉宾为德国弗莱堡大学 Jan Lieder教授，主题是“德国供应链注意义务法与欧洲供应链指令”。
本次讲座由beplay全站 副院长朱晓喆教授主持，西南财经大学法学院张怀玲副教授、beplay全站 沈小军副教授以及来自日本京都大学的山下徹哉教授进行与谈。
在讲座开始之前，朱晓喆教授代表法学院对Lieder教授表示热烈欢迎。Lieder教授近年来在德国的供应链注意义务研究方面建树很高，中国正在提倡ESG 的法治理念，各个金融机构和企业也在持续关注ESG的发展，相信Lieder 教授的讲座会给我们ESG的发展提供新的思路以及方向。接下来，Lieder 教授围绕着“德国供应链注意义务法与欧洲供应链指令”这一主题展开了精彩的演讲。
讲座伊始，Lieder教授认为德国的《供应链注意义务法》是一种将国家的、公法上的社会政策引入到私法中的一个机制，这个机制有着悠久的发展历史。德国ESG的发展始于欧盟法的激励，比较早的是欧盟法中关于企业社会责任报告的指令，和德国相关法律关联度最高的是欧盟委员会之前所颁布的关于来自冲突地区的矿产的条例。该条例在很早就要求企业的行为不仅考虑其财政利益，也要考虑社会利益。之后在欧盟的法律中出现了关于发展利益，或者叫可持续性利益的新立法，这就是今天讨论的主题：德国的《供应链注意义务法》。这部法律的适用范围非常广泛，具体而言，只要一个企业的主营业务场所或者分支机构在德国境内设立，同时满足雇员人数的要求，就会被纳入《供应链注意义务法》的适用范围。
第一，Lieder教授提到了公司法上的注意义务。首先，教授认为《供应链注意义务法》的核心是要求企业要尽量规避、减少与人权以及环境有关的风险。但是由于德国的法律可能会有一些独特的价值评判，所以在考虑劳动保护以及结社自由等人权标准的时候，并不要求企业考虑德国的立法标准，而是要去考虑企业以及它的供应商可能产生风险的地区法律所规定的保护标准。其次，环境相关的风险比较有限，它只涉及到三项国际法上的公约：《水俣公约》、《斯德哥尔摩公约》和《巴塞尔公约》。最后，Lieder教授提出了供应商合规义务。《供应链注意义务法》第三条及其后的条款给企业施加了一些必要的注意义务。这样的注意义务要求企业尤其是它的管理层必须要采取适当的措施去建立起一套在整个企业内部的合规程序，其目的在于能尽早地识别并有效地减少相关的风险。在德国的企业法中本来就有关于相关风险领域的合规规定，比如反垄断、反腐败以及数据保护、预防洗钱等，新的《供应链注意义务法》会在原有的合规要求里，建立更进一步的关于人权、环境相关的部分合规机制。
第二，在公司的权能配置方面，新的《供应链注意义务法》对传统的德国股份法第93条第1款中对董事会所规定注意义务进行了补充。首先，董事会采取集体责任原则，在实践中董事会经常给其中某一些特别的成员专门授权或者转移合规义务，当董事会这样做的时候也会同时产生一种监管任务，也就是说董事会要保证接受特别授权的特别成员也要遵循注意义务。其次，在董事会监督权限的分配方面，除了刚才我们讲到的水平层面授权的分配，也可以在垂直的维度上进行授权和分配，即同时可以把注意义务的执行分配到董事会下面的进行日常企业运行管理的经理层，但是这样授权只能是基于具体事项运行监督的个别授权。最后，对董事会本身也存在着监督机制。在《供应链注意义务法》下，监事会负责监督董事会是否合理地尽到注意义务。如果监事会人数较多、规模较大的话，可以将监事会的监督职权专门授予一个审计委员会，由它来考察董事会有没有具体履行注意义务。Lieder教授指出，注意义务的一个核心概念就是适当性，这一概念是贯穿整个《供应链注意义务法》的一条主线。什么行为能够构成适当性的注意义务要从个案中判断，对此德国《供应链注意义务法》的第3条第2款专门列出了具体的标准清单：1、企业的业务活动种类；2、企业本身对于直接造成风险或者损害的主体有多少影响力；3、损害行为的严重性、可恢复性以及有损害再次发生的可能性；4、适用范围内的企业造成损害的原因。
与适当性判断相关的概念是努力性义务，或者称为尽其所能的义务。但是这一概念并没有出现在《供应链注意义务法》的文本中，它仅仅出现在政府草案的法律理由书里。尽其所能的义务指的是企业只要努力的去履行《供应链注意义务法》所规定的各种注意义务，那么该企业就无须承担相关法律责任。不过对于这种模糊的概念，尤其是在法律文本中没有明确去使用的这样一个概念，Lieder教授以及德国部分文献都持批评态度。因为法律概念的高度不确定性会使得之后再确定尽其所能的义务的内涵时，需要看后续的法院或者是行政机关究竟是怎样在个案当中去衡量的，尤其是这个概念可能仅仅是对于企业的一种安慰。
注意义务的核心机制是风险管理义务，这个义务同时也为后续的第4条到第10条各项注意义务设置了整体框架。风险管理义务要求不仅针对董事会，而是整个企业中的任意雇员都要尽力保证人权和环境相关的权益能够得到有效保护。这是一种贯穿到整个企业的所有业务流程中的义务，这就要求首先建立一种识别机制；其次是建立一个预防风险和损害的机制；第三是如果发生了损害就应该有一个终止损害行为和减少损害结果的机制。
第三，在前述供应链风险管理义务框架之下，Lieder讲到了企业的风险分析义务，这也是整个风险管理系统的基础。首先，企业应该在自身业务范围和供应商处进行调查、评估并设置优先权，即不仅要评估风险的轻重，还要根据国别的特点或者是不同行业的特质考虑风险的缓急问题。其次，完成风险识别阶段后，企业应该发表有关人权基本原则的声明。声明里要包含企业所识别到的特殊的风险、准备采取哪些具体措施去管控风险以及对于雇员、供应商具体有何种履行义务的期待。再次，企业在发现了可识别风险之后还要采取具体的预防措施，而且这种预防措施要渗入企业的日常运行当中。最后，在采取预防措施之后，如果发生了真正的损害就要采取一定的救济措施。
第四，Lieder教授强调了违反《供应链注意义务法》的后果。德国的《供应链注意义务法》的重要特点是它不会仅仅因为企业违反《供应链注意义务法》的注意义务而导致损害赔偿的法律责任。Lieder教授认为德国《供应链注意义务法》是一种公共性质的执行机制，对于企业违反义务的行为主要是由德国的行政机关来进行监管和惩治的，其中最主要的就是联邦经济和出口管制局。《供应链注意义务法》为该局规定了若干项具体的公法权能，比如说它可以要求企业事后对履行注意义务的方式进行完善；在违反义务的情况之下，要消除义务违反的情形；还有其他更广泛的一些行政法上的权利，比如说可以进入企业办公室、查阅企业各种文件等。通过这样的一些执行机制，最后落实到企业公法上的责任。这些公法上的责任具体如下：1、对于义务违反的过错类型不只有故意，过失造成的义务违反也是包括在内的。2、对于企业的高额行政罚款。3、如果企业有过错地违反注意义务，那么它就有可能会被排除在德国公共委托合同的范围之外，就意味着这个企业会因此而丧失相当多的商业的机会，还有可能间接导致客户的丧失。
第五，Lieder教授谈到了现在正在审议的《欧盟可持续义务指令》，也可以叫做《供应链指令》。首先，从具体要素来看，其适用范围比德国《供应链注意义务法》更广，因为《供应链指令》对使用企业的雇员人数要求更低，一种是500名雇员，一种是250名雇员（德国《供应链注意义务法》规定的适用对象要求有3000名雇员，到明年开始适用1000名雇员的标准），并且强调了在具有特别风险的行业中，适用标准会更低。对于在德国设有营业场所的中国企业来讲比较重要的是，只要它在欧盟范围之内有1.5亿欧元的年平均净营收，就要适用该指令。当然针对在风险领域、风险行业的上述中国企业，只要达到4000万欧元就满足标准。该草案还引入了更广泛的人权和环境相关的公约，其中最重要的一点是它额外引入了环境保护、气候变化相关公约要求，这一点是德国《供应链注意义务法》里完全没有的。欧盟草案的特点之一是它将整个注意义务延伸到全部企业的价值创造链上，而德国的《供应链注意义务法》仅仅考虑供应链，即只考虑从供应商到生产企业这一部分。其次，该草案里规定的几个注意义务的种类大体上和德国《供应链注意义务法》相似，核心也是要有合理尽责的体系。这个体系也包含了风险的调查、避免潜在消极影响出现的措施、救济措施、以及在企业内部要进行适当沟通和及时的监管。这两个法律文件不同点之一是欧盟草案要求企业为了达到《巴黎议定书》里所规定的2030年的中期目标，企业应当对自己的业务模式和企业战略做适当的调整，为此也必须去设计可变薪酬激励机制。除此之外，还有一个非常重要的不同点是：欧盟的指令草案里面规定了民事责任。现在德国的《供应链注意义务法》并没有单独给企业外部的受害者设置新的请求权基础，但是欧盟指令里面加入了对该民事责任的规定。如果要从欧盟法转化成德国的国内法的话，需要在德国侵权法的823条里按照现有的构成要件去转化指令。最后，欧盟指令里规定了专门的国际私法性质的内容，它的核心是规范跨国的人权侵害案件，比如说工人在巴基斯坦或者是在孟加拉遭受了权益侵害，也可以在德国进行诉讼。这时按照指令里面的国际私法规则，应当适用德国法而不是损害发生地的法律。
第六，Lieder教授指出，在德国现行法上，虽然供应链注意义务法给董事会施加了许多具有拘束力的注意义务，但是董事会始终存在自由裁量的空间。但是欧盟草案有不同的规定，它要求企业董事会在进行决策的时候一定要系统性考虑到人权、环境权益以及气候变化的因素。所以德国法的自由裁量空间会比较大，但是欧盟指令允许的裁量空间可能相对会比较小。欧盟指令必然会对德国的国内立法乃至欧盟其他国家的立法产生一个转化上的挑战。
Lieder教授的分享结束后，朱晓喆教授指出，Lieder教授为我们介绍了德国的《供应链注意义务法》以及相关的欧盟指令。让我们感觉到中国的法律和德国乃至欧洲有很大的差别。对于我们下一步中国ESG方面法律的进一步完善有很大的启发意义。接下来几位与谈教授提出问题Lieder教授一一予以回应。
张怀玲教授提出了如下问题：1、德国现行的民事程序上为企业外部的因人权或环境受损而受害的第三国主体提供的具体救济程序是什么？2、其他国家引入德国《供应链注意义务法》会导致事实上的域外效力问题，一些国际公约包括中国出台了相关的法律来反对这种域外效力，教授怎么看待这个问题？3、德国的《供应链注意义务法》对中国企业有什么影响以及德国企业是否会因为我国法律背景太复杂而放弃与中国企业合作？
Lieder教授的回应：第一个问题是关于民事责任，因为德国法没有规定相关民事责任。如果欧盟法规定相关民事责任，那么德国法肯定要修改。德国供应链法里面有一个关于诉讼担当的规定，事实上赋予NGO和工会等等代表第三国的受害者来起诉。关于第二个问题，这确实是一个非常敏感的问题。而且我认为事实上这可能是欧盟的“立法帝国主义”，我对此持非常质疑的态度。但是在国际社会上，很多学者还是认为其有一定的正当性，他们认为在国际社会不同国家在促进人权和环境保护的方案上没有达成共识，现在应该由企业推动这个责任。但我对这种观点也是质疑的，我认为企业不是非常适宜承担原本由国家承担的职责。至于第三个问题，我觉得企业未必会真的撤出国外市场，比如大众最近也刚宣布了在中国一些投资建设计划。不过这就不是单纯法律问题了，而是一个经济政策问题。
沈小军教授提出了如下问题：1、德国法通过延伸注意义务到整个供应链，或者按照欧盟指令草案延伸到整个价值创造链里面。但实际上我们很多违反这一义务的行为都是发生在投资对象国。那么在这种情况下，第三国审查合规的可信度究竟有多少？以及这种控制机制的有效性究竟有多大？2、关于民事责任。德国《供应链注意义务法》没有规定赔偿责任，而欧盟的《供应链指令》规定这个责任。这意味着以后德国立法者会把它转换为国内法。那么从学术上来说，怎么去解决这个问题？3、关于气候责任。对于气候责任来说，它往往不是单个企业所引起的。那么在这种情况下怎样去追究特定企业的责任？以及赔偿钱款怎么去使用以实现生态保护的立法目的？
Lieder教授的回应：对第一个问题，现行法中有一个所谓的企业集团规则。在第三国的德资企业，审查标准和他的母企业是一样的。第二个问题的核心是政治决定。如果要转化的话，那肯定要对照德国法现行的侵权构成要件来转换。如果要修改的话，确实会触及到德国现行侵权法比较核心的部分。对于第三个问题，目前德国国内法基本上是所有的判决都一致认为并不存在所谓的气候损害赔偿责任。在现在的欧盟指令草案当中也没有规定，仅仅是规定了企业有必要根据董事或者其他成员履行应对气候变化的义务的情况来规定可变薪酬的义务，但并没有规定企业本身的气候损害赔偿义务。
山下徹哉教授提出：在日本法下本来是股东利益是最大化的，那么现在欧盟要把这些持续可能性环境利益相关方的考量加进来，导致的问题就是原来董事会只要对股东负责，那么把这些相关方的利益环境加进来考虑的话，他们裁量权是不是就会变得模糊？该如何去控制董事会或者监事会的这个裁量权。
Lieder教授对此回应是：其实在德国法上一直以来都并不是简单的始终以股东利益最大化作为标准，也要考虑到比如说劳工、企业的债权人、其他的公法上的参与者（比如说国家）的利益。所以表面上看，《供应链注意义务法》确实是限缩了董事会成员的自由裁量空间，但是实际上从另一个角度来讲，是扩大了董事会成员的自由裁量空间。总的来讲，这个限制主要就是一个论证义务，即董事会成员在行使自由裁量权时尽管追求的不是当下的经济利益，只要有足够的理由来支持它的行为，就不能认为是违反董事注意义务。但是前提是不能违反强制法，比如德国《供应链注意义务法》。
最后，朱晓喆教授再次感谢各位教授的参与，让本次讲座超越了空间、跨越了国界。至此，本场讲座顺利结束。
供稿人 | 韩怡婷
供图人 | 韩怡婷
